Accesso agli atti tecnici della gara d'appalto: fino a dove?
Il concorrente escluso o non aggiudicatario può conoscere l'offerta tecnica del vincitore, ma non senza limiti. Il Codice dei contratti pubblici e la giurisprudenza eurounitaria impongono un bilanciamento caso per caso tra trasparenza e tutela dei segreti industriali. Capire dove passa il confine è decisivo per impostare un ricorso o difendere la propria offerta.
Il problema: trasparenza contro segreto industriale
Chi partecipa a una gara d'appalto e non vince ha spesso interesse a leggere l'offerta tecnica dell'aggiudicatario, per valutare se contestare l'esito. Dall'altra parte, il vincitore ha un interesse legittimo a proteggere soluzioni progettuali, know-how e informazioni commerciali che costituiscono un vantaggio competitivo.
Questi due interessi confliggono. La domanda ricorrente è quindi: fino a che punto l'accesso agli atti prevale sulla riservatezza tecnica del concorrente vincitore?
Inquadramento normativo
La disciplina è contenuta nel D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). L'art. 35 regola l'accesso agli atti della procedura e la riservatezza: fissa la regola generale dell'accessibilità e individua le informazioni che il concorrente può indicare come coperte da segreto tecnico o commerciale, con relativa motivazione. L'art. 36 disciplina invece gli aspetti procedimentali e processuali dell'accesso agli atti di gara: modalità, tempistiche e coordinamento con l'eventuale impugnazione dell'aggiudicazione.
È opportuno un chiarimento: la ripartizione precisa tra i due articoli — in particolare i commi che disciplinano le eccezioni per segreti tecnici e commerciali e le condizioni di ostensibilità — va sempre verificata nella formulazione vigente, perché la materia è distribuita tra le due norme e ha già conosciuto interventi correttivi. Anche l'eventuale differimento temporale dell'accesso rispetto alle fasi della procedura deve essere riscontrato sul testo attuale del Codice prima di essere fatto valere in un atto.
Sul piano eurounitario, il riferimento è la sentenza della Corte di Giustizia UE Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, del 7 settembre 2021. La Corte ha stabilito che la stazione appaltante deve operare un bilanciamento tra il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva e la protezione delle informazioni riservate: non può negare l'accesso in blocco richiamando genericamente il segreto, ma deve valutare in concreto e, se del caso, consentire una conoscenza parziale o mediata dei documenti.
Cosa cambia in pratica
Il principio guida è la proporzionalità: nessun automatismo, né a favore della trasparenza totale né a favore del segreto assoluto. La valutazione è caso per caso.
Per l'impresa non aggiudicataria: la semplice richiesta di accesso non garantisce l'ostensione integrale dell'offerta tecnica del vincitore. Occorre dimostrare l'utilità concreta dei documenti richiesti rispetto alla tutela della propria posizione, tipicamente in vista di un ricorso.
Per il vincitore: opporre il segreto tecnico non basta a schermare l'intera offerta. L'opposizione va motivata in modo specifico, indicando quali elementi costituiscono know-how effettivamente riservato e perché la loro divulgazione arrecherebbe un pregiudizio.
Per la stazione appaltante: non può limitarsi a recepire l'opposizione del vincitore né a concedere l'accesso in automatico. Deve motivare la decisione operando il bilanciamento richiesto dalla normativa e dalla giurisprudenza, distinguendo tra parti ostensibili e parti coperte.
Cosa fare in concreto
- Se siete l'impresa non aggiudicataria: nella richiesta di accesso specificate quali documenti servono e a quale scopo difensivo, evitando istanze generiche ed esplorative.
- Se siete il vincitore: già in sede di offerta indicate con precisione le parti coperte da segreto tecnico o commerciale, motivando ciascuna eccezione; una dichiarazione generica difficilmente regge.
- Verificate i tempi: controllate termini e modalità dell'accesso e il loro coordinamento con la scadenza per impugnare l'aggiudicazione, per non compromettere il ricorso.
- Documentate il pregiudizio: chi oppone la riservatezza deve poter dimostrare in concreto il danno competitivo derivante dalla divulgazione.
- Preparate la difesa graduale: valutate con un legale se richiedere o concedere un accesso parziale, soluzione spesso preferita dalla giurisprudenza al diniego integrale.
Una nota di metodo: eventuali pronunce recenti del Consiglio di Stato citate su portali divulgativi vanno sempre riscontrate per numero e data sull'archivio ufficiale prima di essere utilizzate in un atto. Consigliamo di non fondare una strategia su massime non verificate alla fonte.
Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.
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