Accesso agli atti tecnici del vincitore: il bilanciamento caso per caso negli appalti

Il punto

La domanda è ricorrente: l'impresa arrivata seconda può accedere all'offerta tecnica di chi ha vinto? La risposta non è un sì o un no secco. Dipende da un bilanciamento tra due interessi contrapposti, entrambi meritevoli di tutela.

Da un lato, chi ha partecipato alla gara ha interesse a verificare la correttezza dell'aggiudicazione, e per farlo deve poter esaminare gli atti del procedimento. Dall'altro, l'offerta tecnica del vincitore può contenere soluzioni progettuali, metodologie e informazioni che costituiscono know-how industriale, la cui divulgazione danneggerebbe la posizione competitiva dell'aggiudicatario.

Inquadramento normativo

La disciplina dell'accesso agli atti nelle procedure di affidamento è contenuta negli articoli 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). L'art. 35 regola l'accesso e stabilisce le eccezioni, tra cui la sottrazione delle informazioni che costituiscono, secondo motivata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. L'art. 36 disciplina le modalità e i tempi dell'accesso in relazione alle diverse fasi della gara.

Il punto chiave è il limite a questa sottrazione: le informazioni riservate restano accessibili quando l'ostensione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi del concorrente che chiede l'accesso, in relazione alla procedura di affidamento. La riservatezza, in altri termini, non è un ostacolo assoluto: cede quando l'accesso serve a esercitare un diritto di difesa concreto.

Questa impostazione è coerente con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, in particolare con la sentenza del 7 settembre 2021 nella causa C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras), che ha chiarito come la tutela della concorrenza e dei segreti commerciali debba essere bilanciata con l'effettività della tutela giurisdizionale, escludendo automatismi in entrambe le direzioni.

Cosa cambia in concreto

Il principio operativo è il superamento dell'automatismo. Non è ammesso né un accesso indiscriminato a tutta l'offerta tecnica del vincitore, né un diniego generalizzato fondato sulla sola dichiarazione di riservatezza.

La stazione appaltante deve svolgere una valutazione analitica: individuare quali parti dell'offerta contengono effettivi segreti tecnici o commerciali, verificare la motivazione fornita dall'aggiudicatario e, a fronte di una richiesta di accesso difensivo, valutare se l'ostensione sia indispensabile per la tutela in giudizio.

Ne deriva una conseguenza pratica di rilievo per gli operatori. La clausola di riservatezza generica non funziona come scudo assoluto. Non basta dichiarare in modo cumulativo che l'intera offerta è coperta da segreto: occorre indicare, punto per punto, quali elementi costituiscono know-how tutelabile e per quali ragioni. Una dichiarazione non circostanziata rischia di essere disattesa in sede di accesso o di successivo contenzioso.

È opportuno ricordare il contesto processuale. Le controversie in materia di appalti seguono il rito speciale dell'art. 120 c.p.a., che prevede termini ridotti per l'impugnazione: trenta giorni per il ricorso avverso gli atti di gara. L'accesso agli atti, spesso preordinato proprio a valutare l'opportunità del ricorso, deve quindi essere gestito con tempestività. I margini per decidere se contestare l'aggiudicazione sono ristretti.

Cosa fare in concreto

Per l'impresa partecipante non aggiudicataria:

• Presentare l'istanza di accesso subito dopo l'aggiudicazione, motivando l'interesse difensivo in relazione ai vizi che si intendono contestare.
• Non richiedere genericamente "tutti gli atti": circoscrivere la domanda alle parti dell'offerta rilevanti per la posizione da far valere.
• Monitorare i termini del rito appalti (art. 120 c.p.a.) per non pregiudicare l'eventuale impugnazione.

Per l'aggiudicatario:

• Predisporre già in fase di offerta una dichiarazione di riservatezza specifica, che indichi analiticamente le parti coperte da segreto tecnico o commerciale e le relative ragioni.
• Evitare formule generiche estese all'intera offerta: sono le più esposte al superamento.
• Presidiare la fase di accesso presentando osservazioni nell'ambito del procedimento avviato dalla stazione appaltante.

Per la stazione appaltante:

• Motivare in modo puntuale ogni decisione di accesso o di diniego, senza formule di stile.
• Valutare separatamente le singole parti dell'offerta, distinguendo ciò che è realmente riservato da ciò che non lo è.
• Bilanciare l'esigenza di riservatezza con quella di tutela difensiva quando l'accesso è indispensabile per il giudizio.

La trasparenza e la protezione del know-how non sono in contrapposizione rigida: convivono attraverso una valutazione motivata e specifica. Chi affronta una gara, da qualunque lato, dovrebbe considerare fin dall'inizio come gestire le informazioni sensibili.

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Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.