Affidamento dei figli tra genitori non sposati: regole e criteri

Il principio di partenza: nessuna differenza tra figli

Un tempo la legge distingueva tra figli "legittimi" e "naturali". Oggi quella distinzione è cancellata. La riforma della filiazione ha equiparato pienamente la posizione di tutti i figli, indipendentemente dal fatto che i genitori siano sposati, conviventi o del tutto separati.

La conseguenza pratica è semplice: le regole sull'affidamento sono le stesse per la coppia coniugata che si separa e per la coppia di fatto che si divide. Cambia il procedimento, non il metro di giudizio.

Inquadramento normativo

La disciplina di riferimento è contenuta negli articoli 337-bis e seguenti del Codice civile. L'art. 337-ter, comma 2, c.c. stabilisce la regola generale dell'affidamento condiviso: il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati a entrambi i genitori.

L'affidamento condiviso non riguarda il luogo in cui il minore vive stabilmente, ma la responsabilità genitoriale: le decisioni di maggiore interesse — salute, istruzione, educazione, residenza abituale — vanno assunte da entrambi i genitori di comune accordo.

L'affidamento esclusivo a un solo genitore è l'eccezione. L'art. 337-quater c.c. lo consente solo quando l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. Non basta la conflittualità tra i genitori: serve una condizione di concreto pregiudizio, come violenza, abbandono, incapacità o disinteresse grave.

La riforma Cartabia (D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149) ha ridisegnato il rito, introducendo un procedimento unitario in materia di persone, minorenni e famiglie, con maggiore attenzione all'ascolto del minore e alla tutela nelle situazioni di violenza domestica.

Cosa cambia in concreto per i genitori non sposati

La differenza principale rispetto alla coppia sposata riguarda il presupposto del riconoscimento. L'affidamento e i diritti che ne derivano presuppongono che il figlio sia stato riconosciuto da entrambi i genitori. Se manca il riconoscimento paterno, il padre non ha titolo per esercitare la responsabilità genitoriale finché non provvede al riconoscimento o non interviene una sentenza di accertamento della paternità.

Una volta effettuato il riconoscimento da parte di entrambi, la posizione dei genitori non sposati è del tutto equiparata a quella dei coniugi. Il giudice competente è il Tribunale ordinario e valuta:

• la capacità di ciascun genitore di prendersi cura del minore;
• la continuità delle relazioni affettive;
• l'attitudine a favorire il rapporto con l'altro genitore;
• l'ambiente di vita e le esigenze quotidiane del figlio.

Anche in caso di affidamento condiviso, il giudice individua il genitore collocatario, cioè quello con cui il minore vive prevalentemente, e disciplina i tempi di frequentazione con l'altro. Definisce inoltre il mantenimento, che grava su entrambi in proporzione alle rispettive capacità economiche.

L'ascolto del minore

Un aspetto rafforzato dalla riforma è l'ascolto del figlio che abbia compiuto dodici anni, o anche di età inferiore se capace di discernimento. Non si tratta di far "scegliere" al minore con quale genitore stare, ma di dare rilievo alla sua voce nella decisione. Nei casi più delicati il giudice può nominare un curatore speciale a tutela del minore.

Cosa fare in concreto

• Formalizzate il riconoscimento: senza riconoscimento non esiste titolo per esercitare la responsabilità genitoriale. È il primo presupposto da verificare.
• Privilegiate l'accordo: un accordo sui tempi di permanenza e sul mantenimento, sottoposto all'omologazione o alla decisione del giudice, riduce tempi, costi e tensioni.
• Documentate la vostra situazione: raccogliete elementi sulla vostra effettiva partecipazione alla cura del figlio (spese, presenza scolastica, attività quotidiane). Sono decisivi nella valutazione del giudice.
• Non usate il figlio come leva: ostacolare i rapporti con l'altro genitore può ritorcersi contro chi lo fa, incidendo negativamente sulla decisione.
• Fatevi assistere per tempo: consigliamo di valutare con un legale la strada procedurale più adeguata prima di avviare qualsiasi iniziativa, tenendo conto delle novità introdotte dal rito unificato.

In sintesi

Essere genitori senza matrimonio non incide sui diritti dei figli né sui criteri di affidamento. Contano il riconoscimento, l'interesse del minore e la capacità di ciascun genitore di garantirne la crescita serena. Il condiviso resta la regola; l'esclusivo, l'eccezione motivata.

Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.