Mediazione o arbitrato: la sostanza prevale sull'etichetta
Nella pratica contrattuale il nome scelto per lo strumento di risoluzione delle controversie non basta a determinarne gli effetti. Conta la funzione reale della clausola: facilitativa, tipica della mediazione, o decisoria, propria dell'arbitrato. Distinguere le due figure incide su forma, obblighi degli avvocati e possibilità di trascrivere gli accordi su beni immobili.
Il tema
Accade spesso che un contratto contenga una clausola di risoluzione delle controversie il cui nome non corrisponde alla funzione effettiva. Le parti scrivono "mediazione" ma descrivono un meccanismo con effetti vincolanti da terzo; oppure intitolano "arbitrato" una procedura che, in concreto, si limita ad agevolare l'accordo.
Il punto è consolidato: per stabilire gli effetti di uno strumento occorre guardare alla sua sostanza, non alla qualificazione formale adottata dai contraenti. L'etichetta è un indizio, non una prova.
La distinzione funzionale
La differenza tra i due istituti è di funzione.
La mediazione (disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010) è uno strumento *facilitativo*: un terzo neutrale assiste le parti nella ricerca di un accordo, ma non decide. L'esito dipende dalla volontà dei contraenti.
L'arbitrato (artt. 806 e seguenti del codice di procedura civile) è invece *decisorio*: le parti affidano a uno o più arbitri il potere di risolvere la lite con un lodo, che produce effetti assimilabili a quelli di una sentenza.
Quando la clausola è ambigua, il giudice ricostruisce la reale volontà delle parti valutando i poteri effettivamente attribuiti al terzo. Se il terzo decide, siamo di fronte a un arbitrato, comunque lo si sia chiamato.
Inquadramento normativo
Due profili meritano attenzione operativa.
Obblighi informativi dell'avvocato. L'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010 impone al difensore di informare l'assistito, all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali. La disposizione è stata riscritta dalla riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022): oggi l'informativa deve essere resa in forma chiara e documentata, e la sua omissione è causa di annullabilità del contratto di patrocinio su richiesta dell'assistito. Si tratta di un obbligo di correttezza professionale, non di una mera formalità.
Trascrizione degli accordi su immobili. Quando l'accordo di conciliazione produce effetti su diritti reali immobiliari, occorre coordinare due norme. L'art. 2657 del codice civile richiede, per la trascrizione, un titolo in forma di sentenza, atto pubblico o scrittura privata autenticata. L'art. 11 del d.lgs. n. 28/2010 consente che il verbale di conciliazione sia reso trascrivibile mediante autentica delle firme apposta dagli avvocati che assistono le parti, purché il contenuto non sia contrario a norme imperative o all'ordine pubblico. In assenza di tale autentica il verbale, per quanto valido tra le parti, non è idoneo alla trascrizione.
Implicazioni pratiche
Una clausola redatta con leggerezza espone a due rischi opposti.
Il primo: le parti intendevano una semplice mediazione, ma la formulazione attribuisce al terzo un potere decisorio. Il rischio è ritrovarsi vincolati a un lodo non voluto, con margini di impugnazione limitati.
Il secondo: le parti volevano un arbitrato con effetti definitivi, ma la clausola descrive un percorso solo facilitativo. Il rischio è scoprire, a lite insorta, che nessuna decisione vincolante può essere ottenuta senza un ordinario giudizio.
A questi si aggiunge il tema della trascrizione: un accordo immobiliare privo dell'autentica prevista dall'art. 11 resta inopponibile ai terzi, con conseguenze rilevanti in caso di conflitto tra più aventi causa.
Cosa fare in concreto
- Verificare la funzione, non il nome. Rileggere la clausola chiedendosi se il terzo *decide* o soltanto *agevola*: da questo dipende ogni effetto.
- Definire i poteri del terzo in modo esplicito. Indicare se l'esito è vincolante, quale procedura si applica e come si impugna la decisione.
- Documentare l'informativa sulla mediazione. All'atto dell'incarico, rendere e conservare per iscritto l'informativa ex art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28/2010.
- Prevedere l'autentica per gli accordi su immobili. Se la lite può riguardare diritti reali, garantire fin dall'inizio l'assistenza di avvocati abilitati all'autentica ex art. 11 d.lgs. n. 28/2010.
- Coordinare la clausola con il resto del contratto. Evitare rinvii contraddittori a foro competente, arbitrato e mediazione nello stesso testo.
Conclusione
La clausola di risoluzione delle controversie non è un formulario da copiare. La sua efficacia dipende dalla coerenza tra il nome scelto, i poteri attribuiti al terzo e le formalità necessarie a rendere l'accordo opponibile. Una redazione accurata in fase di stipula evita contenziosi sulla natura stessa dello strumento.
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*Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.*
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