Controllo del lavoratore in malattia: cosa può fare il datore

Il fatto e perché conta

La domanda ricorre spesso nei rapporti di lavoro: quando un dipendente comunica lo stato di malattia, il datore può verificare che sia reale? La risposta non è netta. Esistono canali leciti e limiti invalicabili. Confonderli produce conseguenze pesanti, sia per l'azienda (licenziamenti annullati, sanzioni) sia per il lavoratore (perdita della tutela se abusa del diritto).

Il quadro si regge su due direttrici: il controllo sullo *stato di malattia* in senso clinico, riservato agli enti pubblici, e il controllo su *comportamenti* del lavoratore che contraddicono la malattia dichiarata.

Inquadramento normativo

Il cardine è l'art. 5 della L. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori). Il comma 1 vieta espressamente al datore di lavoro gli accertamenti diretti sull'idoneità e sull'infermità per malattia o infortunio del dipendente. In altre parole, il datore non può inviare un proprio medico a visitare il lavoratore, né sindacare la diagnosi.

Il controllo sullo stato di malattia è invece consentito solo attraverso un canale pubblico: la visita fiscale eseguita dai medici del polo unico INPS (art. 5, commi successivi, oggi integrati dalla disciplina sui servizi ispettivi). È l'ente pubblico, non il datore, a verificare che la prognosi sia fondata e che il lavoratore rispetti le fasce di reperibilità.

Discorso diverso per l'art. 4 St. Lav., che dopo la riforma del D.Lgs. 151/2015 (Jobs Act) regola i controlli a distanza e i cosiddetti *controlli difensivi*. La giurisprudenza di legittimità distingue ormai i controlli difensivi *in senso stretto* — diretti ad accertare condotte illecite già in atto o fondatamente sospettate, estranei alla mera vigilanza sull'attività lavorativa — dai controlli sull'adempimento della prestazione, soggetti alle garanzie procedurali dell'art. 4. La Cassazione (sez. lav.) ha ribadito che il controllo difensivo è legittimo solo se mirato, successivo al sospetto e proporzionato, non generalizzato o preventivo.

Cosa può controllare davvero il datore

Il datore non può indagare sulla diagnosi né inviare investigatori a scoprire di quale patologia soffra il dipendente: sarebbe un accertamento diretto vietato, oltre che un trattamento illecito di dati sanitari ai sensi del GDPR (dati appartenenti a categorie particolari, art. 9 Reg. UE 2016/679).

Il datore può invece avvalersi di un investigatore privato per accertare comportamenti incompatibili con lo stato di malattia dichiarato. La linea di confine è netta: non si indaga sulla malattia, ma sulla condotta che ne smentisce la sussistenza o ne ritarda la guarigione.

Alcuni esempi concreti tratti dalla casistica giurisprudenziale:

• Il dipendente in malattia per lombalgia sorpreso a svolgere lavori edili pesanti o a caricare merci.
• Chi, in prognosi per patologia che impone riposo, gestisce a tempo pieno una seconda attività commerciale.
• Attività sportive intense o viaggi impegnativi incompatibili con la prescrizione medica.

Non rilevano invece le condotte neutre o compatibili: una passeggiata, una spesa al supermercato, un pranzo fuori casa non provano di per sé la simulazione, se coerenti con la patologia.

Implicazioni pratiche

Per il datore, un licenziamento fondato su accertamenti oltre i limiti dell'art. 5 rischia la dichiarazione di illegittimità, con reintegra o indennizzo a seconda del regime applicabile. Anche il licenziamento per condotta incompatibile deve poggiare su prove raccolte lecitamente e sulla effettiva incompatibilità con la specifica patologia.

Per il lavoratore, la tutela della malattia non è assoluta: l'abuso — cioè lo svolgimento di attività che compromettono o ritardano il rientro — integra violazione dei doveri di correttezza e buona fede e può legittimare la sanzione disciplinare.

Cosa fare in concreto

• Distinguere i due piani: affidare la verifica clinica esclusivamente alla visita fiscale INPS, mai a controlli medici propri.
• Circoscrivere l'indagine investigativa alle sole condotte esterne incompatibili, con incarico mirato e non esplorativo, attivato solo su sospetto fondato.
• Documentare il sospetto che giustifica il controllo difensivo, per dimostrarne la proporzionalità in caso di contenzioso.
• Rispettare il GDPR: non trattare dati sulla diagnosi; limitare la raccolta ai fatti materiali osservati.
• Verificare la coerenza tra la patologia certificata e la condotta contestata prima di adottare provvedimenti disciplinari.

Disclaimer

Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners Avvocati - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.