Docenti caregiver e Legge 104: i limiti della precedenza nei trasferimenti

Il principio giurisprudenziale

La questione è ormai consolidata nella giurisprudenza della Sezione Lavoro della Corte di Cassazione: la precedenza del docente *caregiver* nei trasferimenti non è un diritto assoluto e incondizionato. Il diritto al ravvicinamento alla sede del familiare disabile trova applicazione entro i limiti stabiliti dalla contrattazione collettiva e dalla disponibilità di posti disponibili nelle operazioni di mobilità.

In assenza di una pronuncia isolata da citare come precedente unico, il quadro va letto come orientamento stabile: la tutela prevista dalla Legge 104 non prevale in modo automatico sulle regole procedurali che governano i trasferimenti del personale scolastico. La precedenza, in altre parole, definisce un ordine di priorità nell'assegnazione dei posti esistenti, non crea posti dove il posto non c'è.

Inquadramento normativo

Il perno è l'art. 33, comma 5, della Legge 104/1992, che riconosce al lavoratore che assiste un familiare con disabilità il diritto di scegliere, *ove possibile*, la sede di lavoro più vicina al domicilio dell'assistito, e a non essere trasferito senza il proprio consenso ad altra sede.

Due precisazioni sono decisive. La prima: la locuzione *"ove possibile"* subordina espressamente il diritto alla compatibilità con l'organizzazione del datore di lavoro. La seconda: la disabilità che attiva la tutela deve essere qualificata come grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, della stessa Legge 104, con apposita certificazione della commissione medica competente.

Sul versante contrattuale, le precedenze nelle operazioni di mobilità sono disciplinate dal CCNI mobilità del personale docente vigente (art. 13, storicamente dedicato alle precedenze). Trattandosi di contratti a validità pluriennale, è indispensabile verificare quale CCNI regoli l'anno scolastico di riferimento: numerazione e contenuto degli articoli possono variare tra un triennio e l'altro.

Il coordinamento tra fonte legale e fonte contrattuale non è casuale. Nel pubblico impiego gli artt. 40 e 45 del D.Lgs. 165/2001 attribuiscono alla contrattazione collettiva la disciplina delle modalità di esercizio dei diritti, incluse le procedure di mobilità. La Legge 104 fissa il diritto sostanziale; il CCNI ne definisce le modalità operative. È questa la ragione per cui la precedenza opera *nei limiti* del contratto.

Implicazioni pratiche

Per il docente che presenta domanda di trasferimento contando sulla Legge 104, ne discendono conseguenze concrete.

La distinzione tra mobilità provinciale e interprovinciale è centrale. Le precedenze hanno intensità diverse: nella mobilità all'interno della provincia la tutela del *caregiver* è generalmente più robusta, mentre nei movimenti tra province differenti opera in fasi successive e con margini più stretti, subordinata ai posti residui dopo le operazioni prioritarie.

Ne deriva che l'esito negativo di una domanda non implica, di per sé, una violazione del diritto. Se in una determinata sede non vi sono posti disponibili, oppure se questi sono stati legittimamente assegnati a docenti con precedenza di pari o superiore grado secondo l'ordine previsto, il mancato trasferimento è conforme alle regole.

Il ricorso ha margini di accoglimento solo quando emerge un'assegnazione a soggetti privi di precedenza pari o superiore, ossia quando la procedura ha disatteso l'ordine di priorità stabilito dal CCNI. La verifica, dunque, non è sul diritto in astratto, ma sulla corretta applicazione della sequenza delle operazioni.

Cosa fare in concreto

1. Verificare la certificazione. Accertarsi che la disabilità del familiare sia riconosciuta come grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, L. 104/1992, con certificazione valida e aggiornata: è il presupposto della precedenza.

1. Individuare la fase corretta. Controllare a quale fase della mobilità (comunale, provinciale, interprovinciale) si applica la precedenza spettante, poiché le tutele hanno intensità differente in ciascuna.

1. Consultare i bollettini ufficiali. Esaminare i bollettini dei trasferimenti pubblicati dall'amministrazione per ricostruire l'ordine con cui i posti sono stati assegnati.

1. Richiedere il dettaglio delle assegnazioni. Presentare istanza di accesso agli atti per ottenere i punteggi e le precedenze dei docenti assegnati alla sede richiesta, così da verificare eventuali scavalcamenti irregolari.

1. Valutare l'impugnazione solo su base documentale. Un'azione ha fondamento quando, dai dati raccolti, risulta un'assegnazione difforme dall'ordine di precedenza previsto dal contratto collettivo.

Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.