Malattia e controlli investigativi: i limiti al controllo del datore di lavoro
Il controllo del lavoratore assente per malattia tramite investigatori privati è ammesso, ma entro limiti precisi. Un orientamento consolidato della giurisprudenza del lavoro chiarisce che l'agenzia investigativa può accertare condotte fraudolente, non provocarle o indurle. Il tema tocca la genuinità della prova, la buona fede contrattuale e i confini del controllo difensivo. Vediamo cosa cambia per datori, dipendenti e agenzie.
Il caso
Il tema torna ciclicamente all'attenzione dei giudici del lavoro: il licenziamento del dipendente sorpreso, durante l'assenza per malattia, in attività incompatibili con lo stato patologico dichiarato. La prova arriva quasi sempre da un'agenzia investigativa incaricata dall'azienda.
La questione delicata non è se il controllo sia ammesso — lo è — ma come venga condotto. Un conto è documentare una condotta spontanea del lavoratore; altro è che l'investigatore *induca* o solleciti il dipendente a comportamenti che, altrimenti, non avrebbe tenuto. In quest'ultimo caso la prova risulta viziata nella sua genuinità e il provvedimento disciplinare che vi si fonda diventa fragile.
Precisazione doverosa: non risultando a chi scrive gli estremi identificativi (numero e anno) di una specifica pronuncia sul punto, il presente contributo commenta l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità in materia, senza attribuire affermazioni a una singola sentenza.
Inquadramento normativo
Il fondamento del controllo tramite investigatori si colloca negli artt. 2 e 3 dello Statuto dei lavoratori (L. 300/1970). Tali norme escludono le agenzie di vigilanza dal controllo diretto sull'adempimento della prestazione lavorativa, ma la giurisprudenza ha da tempo ammesso il cosiddetto controllo difensivo: quello diretto ad accertare comportamenti illeciti del dipendente, incluse le condotte fraudolente tenute *durante* l'assenza per malattia (attività extralavorative incompatibili con la guarigione).
Occorre correggere un equivoco frequente. Il richiamo all'art. 49 del codice penale (reato impossibile) è improprio in questo contesto: quella norma riguarda l'inidoneità dell'azione o l'inesistenza dell'oggetto del reato, non il tema dell'induzione né la valutazione della prova nel giudizio del lavoro. Il processo civile del lavoro, inoltre, non conosce un regime di *inutilizzabilità* della prova analogo a quello penale.
Il vero perno è un altro: il principio di buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.) e la genuinità del materiale probatorio. Se l'investigatore non si limita a osservare ma provoca il comportamento, la condotta documentata non riflette una scelta autonoma del lavoratore. Il giudice, nel valutare liberamente la prova, può ritenerla inidonea a fondare la lesione del vincolo fiduciario.
Implicazioni pratiche
Per il datore di lavoro. Il controllo difensivo resta uno strumento legittimo, ma il mandato all'agenzia deve essere circoscritto all'osservazione. Un'attività di provocazione mette a rischio l'intera catena probatoria e, con essa, la tenuta del licenziamento.
Per il lavoratore. L'assenza per malattia non è un'area sottratta a ogni verifica. Sussiste l'obbligo di non pregiudicare o ritardare la guarigione: condotte incompatibili con la patologia dichiarata restano sanzionabili quando accertate lecitamente.
Per l'agenzia investigativa. Il rispetto del perimetro del mandato è dirimente. L'accertamento deve fotografare una realtà preesistente, non costruirla.
Sul piano delle conseguenze del licenziamento illegittimo, va distinto il regime applicabile:
- ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 si applica l'art. 18 L. 300/1970 (nella versione post riforma Fornero);
- ai lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 si applica il d.lgs. 23/2015 (contratto a tutele crescenti).
Si tratta di due discipline distinte, con presupposti e tutele differenti: la reintegrazione opera in ipotesi più circoscritte, con conseguenze economiche non sovrapponibili.
Cosa fare in concreto
- Definire il mandato investigativo per iscritto, limitandolo all'osservazione di condotte extralavorative e vietando espressamente ogni forma di sollecitazione o induzione.
- Ricostruire la catena probatoria: verificare che relazioni, riprese e testimonianze documentino comportamenti spontanei del lavoratore.
- Verificare la data di assunzione prima di stimare rischi e conseguenze del provvedimento, individuando il regime applicabile (art. 18 St. Lav. o d.lgs. 23/2015).
- Ancorare la contestazione disciplinare alla concreta incompatibilità della condotta con lo stato di malattia, non alla mera assenza da casa.
- È opportuna una valutazione preventiva della legittimità del controllo prima di adottare — o di impugnare — il provvedimento disciplinare.
Disclaimer
Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.
Ogni storia di lavoro ha i suoi tempi.
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