Mediazione, arbitrato e ADR: cosa dicono le sentenze più recenti

Inquadramento normativo

La disciplina della mediazione civile e commerciale è contenuta nel D.Lgs. 28/2010, profondamente rivisto dalla riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022). L'art. 5 elenca le materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda: tra queste figurano da tempo le controversie condominiali, in materia di diritti reali, divisione, successioni, locazione, comodato, affitto d'azienda, risarcimento da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La Cartabia ha riordinato e ampliato l'elenco, aggiungendo, tra le altre, le controversie in materia di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura. Ha inoltre introdotto la mediazione demandata dal giudice (art. 5-quater) e rafforzato gli oneri di partecipazione personale delle parti. L'art. 12-bis disciplina le conseguenze della mancata partecipazione senza giustificato motivo: sanzione pecuniaria a favore dell'Erario e valutazione della condotta ai fini delle spese e ai sensi dell'art. 116 c.p.c.

Sul versante arbitrale, restano centrali gli artt. 808 e 808-ter c.p.c. (clausola compromissoria e arbitrato irrituale). Per i contratti pubblici, il riferimento non è più il vecchio impianto del codice di rito: l'arbitrato è oggi regolato dal D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), agli articoli dedicati, che ne subordinano l'attivazione a precisi presupposti autorizzativi.

L'orientamento sull'effettività della mediazione

Il nodo interpretativo più rilevante riguarda la differenza tra partecipazione formale e partecipazione effettiva. Le Sezioni Unite della Cassazione, nel 2024, sono intervenute sulla comparizione personale delle parti, chiarendo che la condizione di procedibilità non si soddisfa con la sola presenza fisica o con una delega in bianco al difensore (estremi della pronuncia da verificare nella massima ufficiale prima di ogni citazione in atti).

La giurisprudenza di merito prevalente ha tradotto questo principio in criteri concreti. La partecipazione è ritenuta effettiva quando la parte: compare personalmente o tramite procuratore munito di poteri sostanziali per conciliare; manifesta una posizione argomentata sull'oggetto della lite; resta disponibile a valutare proposte. È invece formale, e quindi sanzionabile, la condotta di chi si presenta al primo incontro per dichiarare un rifiuto preconfezionato senza alcun confronto sul merito.

La distinzione non è teorica. L'art. 12-bis prevede conseguenze differenziate: la sanzione pecuniaria colpisce l'assenza ingiustificata, mentre la condotta meramente ostruttiva pur in presenza si riflette soprattutto sul governo delle spese di lite e sulla valutazione del comportamento processuale. Chi vince la causa, ma ha sabotato la mediazione, può vedersi compensare o addossare parte delle spese.

Clausole arbitrali e abuso del processo

Sul fronte arbitrale, l'attenzione si concentra sulla validità delle clausole. Una clausola compromissoria generica o ambigua sull'oggetto degli arbitri espone al rischio di eccezioni di nullità o di incompetenza, con perdita di tempo e costi. Va inoltre tenuta distinta la clausola di arbitrato rituale (art. 808 c.p.c.) da quella di arbitrato irrituale (art. 808-ter), che producono effetti e impugnazioni diversi.

Resta poi sullo sfondo l'art. 96 c.p.c. sulla responsabilità aggravata: l'uso pretestuoso degli strumenti ADR — o il loro aggiramento — può integrare abuso processuale e fondare una condanna risarcitoria o officiosa.

Implicazioni pratiche

Per chi redige contratti, la clausola ADR non è una formula di stile. Una clausola scritta male produce contenzioso sul contenzioso. Per chi è già in lite, l'approccio alla mediazione incide direttamente sul risultato economico, a prescindere da chi abbia ragione nel merito.

Il messaggio della giurisprudenza è coerente: gli strumenti alternativi vanno presi sul serio, non subiti come passaggio burocratico.

Cosa fare in concreto

• Verificate la materia: prima di agire in giudizio, controllate se la controversia rientra tra quelle a mediazione obbligatoria ex art. 5, alla luce dell'ampliamento Cartabia.
• Presentatevi con poteri reali: in mediazione, comparite personalmente o con procuratore munito di poteri sostanziali per conciliare; evitate il rifiuto preconfezionato.
• Documentate la condotta collaborativa: fate verbalizzare le posizioni e la disponibilità al confronto; serviranno in punto spese.
• Curate la clausola arbitrale: indicate con precisione oggetto, tipo di arbitrato (rituale o irrituale) e sede; per i contratti pubblici, verificate i presupposti del D.Lgs. 36/2023.
• Valutate il rischio ex art. 96 c.p.c.: condotte ostruttive o pretestuose possono costare più della lite stessa.

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Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners Avvocati. Non costituisce parere legale.