Mediazione e arbitrato: la sostanza prevale sul nome della clausola

Due strumenti, due logiche opposte

La distinzione di fondo è netta e va tenuta presente in ogni fase della redazione contrattuale.

La mediazione è un procedimento di facilitazione: un terzo neutrale, il mediatore, aiuta le parti a trovare un accordo, ma non decide nulla. L'esito dipende dalla volontà delle parti. È disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010.

L'arbitrato è invece un procedimento decisorio: uno o più arbitri emettono un lodo che vincola le parti, in alternativa alla giurisdizione ordinaria. La disciplina è dettata dagli artt. 806 e seguenti del codice di procedura civile.

La differenza pratica è enorme. Nella mediazione, se non c'è accordo, le parti restano libere di rivolgersi al giudice. Nell'arbitrato, la decisione dell'arbitro chiude la controversia con effetti assimilabili a quelli di una sentenza.

La sostanza prevale sul nome

Il principio consolidato in giurisprudenza è che la qualificazione della clausola dipende dal suo contenuto effettivo, non dalla denominazione scelta dalle parti. Una clausola intitolata "clausola di mediazione" che affida a un terzo il potere di decidere in modo vincolante sarà trattata, nella sostanza, come un patto arbitrale, con tutte le conseguenze del caso (a partire dai requisiti formali richiesti dall'art. 807 c.p.c. per il compromesso).

Accade anche il contrario: clausole formulate come "arbitrato" che in realtà prevedono solo un tentativo di composizione amichevole vengono ricondotte alla logica facilitativa. Il giudice guarda a cosa la clausola fa fare al terzo: facilitare un accordo o decidere la lite.

Questo significa che affidarsi all'etichetta è pericoloso. Una redazione approssimativa espone al rischio di un contenzioso preliminare sulla natura stessa dello strumento, prima ancora di affrontare il merito.

L'obbligo informativo dell'avvocato

Un profilo spesso trascurato riguarda l'informativa che l'avvocato deve rendere al cliente. Ai sensi dell'art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28/2010, il professionista è tenuto a informare l'assistito, per iscritto e all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla mediazione e delle agevolazioni fiscali connesse.

È importante essere precisi sull'effetto della violazione: in caso di omessa informazione, il contratto tra avvocato e assistito è annullabile su domanda del cliente. Non si tratta di un'invalidità generica dell'incarico, ma di un rimedio azionabile dal solo cliente. L'obbligo funziona quindi come presidio a tutela sia dell'assistito sia dello stesso professionista, che documentando l'adempimento si mette al riparo da contestazioni.

Trascrizione dell'accordo di mediazione

L'accordo raggiunto in mediazione può avere effetti anche sul piano dei diritti reali immobiliari. Gli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 28/2010 disciplinano le condizioni a cui il verbale e l'accordo acquistano efficacia. In particolare, quando l'accordo deve essere trascritto o iscritto nei registri immobiliari, la sottoscrizione delle parti è autenticata dagli avvocati che le assistono.

È proprio questa autentica a rendere l'accordo idoneo alla trascrizione: l'art. 2657 del codice civile richiede infatti, come titolo per la trascrizione, la sentenza, l'atto pubblico o la scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Senza il rispetto delle formalità previste dagli artt. 11 e 12, l'accordo non potrà spiegare i propri effetti nei confronti dei terzi.

Implicazioni pratiche

Per chi redige o sottoscrive un contratto, il messaggio è chiaro: la clausola di risoluzione delle controversie non è una formula di stile. Determina se, in caso di lite, si andrà davanti a un mediatore, a un arbitro o a un giudice, con costi, tempi ed effetti profondamente diversi. Un difetto di redazione può vanificare l'intenzione delle parti o generare un contenzioso ulteriore.

Cosa fare in concreto

• Verificate la funzione della clausola: chiedetevi se il terzo dovrà facilitare un accordo o decidere la controversia, e allineate la denominazione all'effetto voluto.
• Distinguete i requisiti formali: se optate per l'arbitrato, controllate il rispetto degli artt. 806 e ss. c.p.c.; per la mediazione, verificate le condizioni degli artt. 11 e 12 d.lgs. 28/2010.
• Documentate l'informativa: acquisite prova scritta dell'informazione resa al cliente ai sensi dell'art. 4, comma 3, d.lgs. 28/2010.
• Curate l'autentica delle firme quando l'accordo deve essere trascritto, per garantirne l'opponibilità ai terzi.
• Rivedete i modelli contrattuali già in uso, verificando che le clausole "tipo" riflettano davvero lo strumento desiderato.

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Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.