Mediazione obbligatoria e clausole arbitrali: gli orientamenti recenti

Il contesto

Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (ADR, *Alternative Dispute Resolution*: meccanismi di soluzione dei conflitti diversi dal processo ordinario) hanno assunto un ruolo centrale dopo la riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022). Mediazione, negoziazione assistita e arbitrato non sono più opzioni residuali, ma passaggi spesso obbligatori o contrattualmente previsti.

La giurisprudenza di merito e di legittimità ha progressivamente chiarito come questi istituti vadano applicati. Ne emergono indicazioni concrete per avvocati, mediatori, arbitri e parti, soprattutto in ambito contrattuale.

Il quadro normativo

La mediazione è disciplinata dal D.Lgs. 28/2010. L'art. 5 elenca le materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda. La riforma Cartabia ne ha ampliato il catalogo, includendo, tra l'altro, i contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura.

L'art. 5-bis disciplina un profilo diverso: l'opposizione a decreto ingiuntivo, individuando su chi grava l'onere di avviare la mediazione e regolando il rapporto con l'esecutività provvisoria del decreto.

L'art. 12-bis (numerazione vigente dopo la riforma; la materia era prima all'art. 8, comma 4-bis) prevede le conseguenze della mancata partecipazione senza giustificato motivo: il giudice può desumerne argomenti di prova e applicare una sanzione pecuniaria.

Sul versante arbitrale rilevano l'art. 808 c.p.c. (clausola compromissoria) e l'art. 808-ter c.p.c., che distingue l'arbitrato rituale da quello irrituale. L'arbitrato societario, originariamente regolato dagli artt. 34-37 del D.Lgs. 5/2003, è confluito con la riforma Cartabia negli artt. 838-bis e seguenti c.p.c.

Va ricordato anche l'art. 696-bis c.p.c., che disciplina la consulenza tecnica preventiva con finalità conciliativa: uno strumento spesso sottovalutato, utile quando la lite ruota su questioni tecniche valutabili da un perito.

Cosa indicano le pronunce recenti

Dalle pronunce di merito più recenti si ricavano alcuni principi operativi.

Sull'effettività della mediazione. Non basta la presenza formale al primo incontro: la parte deve partecipare personalmente o conferire procura sostanziale al difensore, abilitato a trattare nel merito. La mera comparizione "di facciata", priva di reale disponibilità a negoziare, equivale a mancata partecipazione, con le conseguenze dell'art. 12-bis (argomenti di prova e sanzione pecuniaria).

Sulla condizione di procedibilità. L'avvio della mediazione deve precedere effettivamente la fase processuale: l'improcedibilità non è sanabile a piacimento e va eccepita o rilevata entro precisi termini di preclusione. L'effetto pratico è la possibile chiusura in rito del giudizio, indipendentemente dal merito.

Sulle clausole arbitrali. Le pronunce confermano la validità delle clausole compromissorie purché redatte in modo chiaro, con individuazione precisa delle controversie devolute agli arbitri. Le clausole ambigue o generiche rischiano di essere interpretate restrittivamente, lasciando la lite alla cognizione del giudice ordinario.

Qui conta la distinzione tra arbitrato rituale e irrituale. Il primo produce un lodo che ha gli effetti di una sentenza ed è impugnabile per nullità ai sensi dell'art. 829 c.p.c.; il secondo sfocia in una determinazione di natura contrattuale, vincolante come accordo tra le parti e contestabile con i rimedi propri dei contratti. Sapere quale dei due si è scelto incide sulle vie di contestazione disponibili.

Sull'abuso del processo. Trova applicazione l'art. 96 c.p.c. (responsabilità per lite temeraria): chi agisce o resiste in giudizio in mala fede, anche eludendo i percorsi conciliativi, può essere condannato al risarcimento e a una somma equitativa a favore della controparte.

Implicazioni pratiche

Per chi redige o sottoscrive contratti, queste indicazioni hanno effetti concreti. Una clausola di mediazione o arbitrato mal formulata può tradursi in un contenzioso più lungo e costoso, o nella perdita del foro pattuito. La partecipazione superficiale alla mediazione espone a sanzioni e a valutazioni sfavorevoli nel merito.

Cosa fare in concreto

• Verificate prima di agire se la materia rientra tra quelle a mediazione obbligatoria ex art. 5 D.Lgs. 28/2010, per non incorrere nell'improcedibilità.
• Redigete le clausole arbitrali in modo specifico, indicando le controversie devolute e precisando se l'arbitrato è rituale o irrituale.
• Partecipate alla mediazione in modo effettivo: assicurate la presenza della parte o una procura idonea a trattare nel merito.
• Valutate il ricorso all'art. 696-bis c.p.c. quando la controversia dipende da accertamenti tecnici, per favorire una conciliazione anticipata.
• Documentate ogni passaggio conciliativo, anche per prevenire contestazioni di abuso del processo ex art. 96 c.p.c.

Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.