Negare le visite ai figli: quando non è reato ex art. 388 c.p.

Il caso

Una madre viene querelata dal padre dei figli e processata per il reato di cui all'art. 388, comma 2, del codice penale: la cosiddetta elusione dei provvedimenti del giudice in materia di affidamento dei minori. L'accusa: aver ostacolato il diritto di visita paterno.

Il Tribunale di Taranto (sentenza, estremi da verificare) ha assolto l'imputata con formula piena, ai sensi dell'art. 530 del codice di procedura penale. Secondo il giudice, i contrasti sul calendario delle ferie e i rifiuti fondati su esigenze organizzative non pretestuose non bastano a integrare il reato, perché manca l'elemento soggettivo: la volontà di eludere il provvedimento.

Inquadramento normativo

L'art. 388 c.p. punisce chi si sottrae all'esecuzione di un provvedimento del giudice. È però fondamentale distinguere i due commi, spesso confusi.

Il comma 1 riguarda l'elusione di provvedimenti civili attraverso "atti simulati o fraudolenti" compiuti sui propri o altrui beni: qui la norma richiede espressamente una condotta artificiosa o fraudolenta.

Il comma 2 – quello che interessa i genitori separati – punisce chi elude l'esecuzione di provvedimenti concernenti l'affidamento di minori. Per questa fattispecie l'orientamento prevalente non richiede l'artificio o la frode tipici del comma 1: è sufficiente l'elusione dolosa, cioè la condotta volontaria diretta a vanificare il contenuto del provvedimento. Non basta, dunque, la frode; ma non basta neppure il mero inadempimento occasionale.

Il nodo resta l'elemento soggettivo. La giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che per il comma 2 occorre la coscienza e volontà di sottrarsi all'obbligo, non potendosi punire il genitore quando il mancato rispetto del calendario dipende da impedimenti reali, da esigenze del minore o da difficoltà organizzative concrete (in tal senso l'indirizzo della Corte di Cassazione sull'elemento psicologico, estremi da verificare). In assenza di dolo, la condotta esce dal perimetro penale.

Implicazioni pratiche

La decisione traccia una linea netta tra due situazioni che nella vita quotidiana appaiono simili, ma sul piano penale sono opposte.

Da un lato il rifiuto motivato: il genitore che non rispetta un singolo turno per malattia del figlio, per sovrapposizione di impegni documentabili o per ragioni organizzative verosimili non commette reato. Il conflitto resta, ma è conflitto civile.

Dall'altro l'ostruzionismo sistematico: la reiterazione di rifiuti ingiustificati, l'uso strumentale dei figli, la costruzione di pretesti seriali per impedire i rapporti con l'altro genitore possono invece integrare l'elusione dolosa.

Due precisazioni evitano letture errate. La prima: un episodio isolato difficilmente dimostra il dolo. La seconda, decisiva: l'assoluzione penale non è un lasciapassare. Il giudizio penale e quello civile corrono su binari autonomi. Chi è assolto in sede penale può comunque vedere modificato l'affidamento, essere ammonito o subire le misure previste dall'art. 709-ter c.p.c. in caso di gravi inadempienze nell'esercizio della responsabilità genitoriale. La soglia del reato è alta; quella della responsabilità civile è ben più bassa.

Cosa fare in concreto

• Documenta ogni richiesta, variazione e rifiuto relativi ai turni di visita: messaggi, email e comunicazioni scritte sono la prova più solida, in entrambe le direzioni.
• Motiva per iscritto ogni impedimento (malattia, impegno scolastico, sovrapposizione) e, dove possibile, proponi una data alternativa: la disponibilità al recupero pesa contro l'ipotesi di dolo.
• Non trasformare i figli in strumento del conflitto: ogni condotta che li coinvolge emotivamente aggrava la posizione sul piano civile, prima ancora che penale.
• Prima di presentare querela per elusione, valuta se la condotta presenti davvero i caratteri del dolo: un singolo episodio o un contrasto organizzativo raramente superano la soglia penale.
• Quando i rifiuti diventano sistematici, è opportuno verificare con un legale lo strumento più adeguato, che spesso è il ricorso civile ex art. 709-ter c.p.c. più che la via penale.

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Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners Avvocati. Non costituisce parere legale.