Smart working e caregiver: la priorità per chi assiste familiari con disabilità

Il quadro

Il lavoratore che assiste un familiare con disabilità grave si trova spesso a chiedere il lavoro agile per conciliare cura e occupazione. Il tema è concreto e ricorrente, ma è anche fonte di equivoci normativi. Il più diffuso attribuisce la "priorità" nell'accesso allo smart working alla Legge 104/1992. È un errore. Vediamo dove si radica realmente questo diritto e quali strumenti offre l'ordinamento a chi svolge il ruolo di caregiver.

Inquadramento normativo

La cornice generale del lavoro agile è la Legge 81/2017, articoli 18-23. La norma definisce lo smart working come modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, fondata su un accordo tra le parti, senza vincoli di orario o di luogo. Non introduce un diritto assoluto a lavorare da remoto: la prestazione agile resta oggetto di accordo individuale.

All'interno di questa disciplina si colloca la priorità. L'articolo 18, comma 3-bis, della Legge 81/2017 riconosce priorità nell'accoglimento delle richieste di lavoro agile ai lavoratori con figli fino a dodici anni o senza limiti di età in caso di figli con disabilità grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della Legge 104/1992, nonché ai lavoratori con disabilità grave.

È opportuno chiarire un punto tecnico spesso trascurato. L'articolo 3, comma 1, della Legge 104/1992 contiene la definizione generale di persona con handicap. La connotazione di gravità, che costituisce il presupposto delle tutele più intense (permessi, congedi, priorità), è invece definita dall'articolo 3, comma 3. Citare il comma 1 come fondamento della priorità al lavoro agile è quindi doppiamente scorretto: sbaglia sia la fonte (che è la L. 81/2017) sia il comma di riferimento della definizione.

Sul versante antidiscriminatorio, la Direttiva 2000/78/CE vieta le discriminazioni fondate sull'handicap in materia di occupazione. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella sentenza C-303/06 Coleman (2008), ha esteso la tutela alla cosiddetta *discriminazione per associazione*: è protetto non solo il lavoratore disabile, ma anche il lavoratore trattato meno favorevolmente in ragione della disabilità di un familiare che assiste. Sul piano interno, opera inoltre l'articolo 15 della Legge 300/1970, che sanziona con la nullità gli atti discriminatori del datore di lavoro.

Implicazioni pratiche

Priorità non significa automatismo. Il datore di lavoro non è obbligato a concedere lo smart working in ogni caso, ma, a parità di condizioni, deve accordare precedenza al caregiver di familiare con disabilità grave. Il rifiuto deve poggiare su ragioni organizzative concrete e verificabili, non su formule di stile.

Rileva qui il concetto di accomodamento ragionevole: il datore è tenuto ad adottare, entro limiti di proporzionalità e sostenibilità economico-organizzativa, le misure che consentono la conciliazione, ove non comportino un onere sproporzionato. Un diniego immotivato o pretestuoso può integrare una condotta discriminatoria per associazione.

Sotto il profilo processuale, la tutela antidiscriminatoria beneficia di un regime probatorio agevolato: se il lavoratore allega elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione di una discriminazione, spetta al datore di lavoro provare l'insussistenza della discriminazione. È un'inversione parziale dell'onere della prova che rafforza la posizione di chi agisce in giudizio.

Cosa fare in concreto

1. Formalizzate la richiesta per iscritto, indicando espressamente la qualità di caregiver di familiare con disabilità grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, L. 104/1992 e richiamando la priorità di cui all'art. 18, comma 3-bis, L. 81/2017.
2. Allegate la documentazione attestante la gravità (verbale della commissione medica) e il rapporto di assistenza, così da rendere azionabile la priorità.
3. Conservate ogni riscontro del datore di lavoro: un diniego generico o assente è un elemento utile in un'eventuale contestazione.
4. Verificate la compatibilità della mansione con la prestazione da remoto: la priorità opera dove il lavoro agile è organizzativamente praticabile.
5. Rivolgetevi a un legale prima di un contenzioso: consigliamo di valutare la percorribilità di una diffida o di un ricorso antidiscriminatorio solo dopo un'analisi documentale puntuale.

La distinzione tra le fonti non è pedanteria. Da essa dipendono il diritto che si può far valere, gli oneri probatori e l'esito di un'eventuale azione. Chi assiste un familiare con disabilità dispone di tutele reali, ma efficaci solo se invocate correttamente.

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Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners - Avv. Giuseppe Tamburro. Non costituisce parere legale.