Lo smart working non si prescrive: serve l'accordo col datore
Una prescrizione medica che suggerisce il lavoro da remoto non basta a fondare un diritto allo smart working. In assenza di un accordo con il datore, il dipendente che non si presenta in azienda resta esposto a conseguenze disciplinari fino al licenziamento. Il tema tocca la natura stessa del lavoro agile e i suoi confini con la tutela della salute.
Il fatto e il principio
Il lavoro agile è tornato al centro del dibattito su un punto pratico: la prescrizione di un medico che indica il lavoro da remoto come misura opportuna per la salute del paziente attribuisce di per sé al lavoratore il diritto di operare da casa?
La risposta che emerge dall'orientamento della giurisprudenza di legittimità è negativa. Lo smart working non è una modalità che il lavoratore possa imporre unilateralmente sulla base di un certificato. È un assetto organizzativo che nasce da un accordo tra le parti. Di conseguenza, il dipendente che diserta la sede aziendale facendo leva sulla sola prescrizione medica, senza che il datore abbia acconsentito al lavoro da remoto, può incorrere in contestazioni disciplinari, fino al licenziamento per assenza ingiustificata.
Un avvertimento sugli estremi: alcune fonti divulgative hanno fatto circolare riferimenti a una pronuncia con numero e data non verificabili in modo affidabile. In questa sede ci atteniamo al principio di diritto consolidato e alla disciplina vigente, evitando di citare estremi non confermati.
Inquadramento normativo
Il lavoro agile è regolato dalla Legge 22 maggio 2017, n. 81, artt. 18 e seguenti. L'art. 18 lo definisce come modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti. È questo il punto decisivo: il fondamento dello smart working è negoziale, non prescrittivo. Manca, in via ordinaria, un diritto potestativo del lavoratore a ottenerlo.
La legge prevede tuttavia ambiti di priorità nell'accesso. L'art. 18, comma 3-bis, della stessa L. 81/2017 riconosce priorità alle richieste di lavoro agile formulate, tra gli altri, dalle lavoratrici nei tre anni successivi al congedo di maternità e dai lavoratori con figli in condizioni di disabilità. Si tratta di una priorità nella valutazione della domanda, non di un automatismo che vincola il datore a concedere comunque il regime.
Un piano distinto è quello della tutela della salute. Il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Testo unico sicurezza) impone al datore di adottare le misure necessarie a proteggere il lavoratore, anche attraverso il giudizio del medico competente sull'idoneità alla mansione. Qui non si parla di smart working come diritto, ma di adattamento delle condizioni di lavoro e di eventuali limitazioni. Le tutele rafforzate per i cosiddetti lavoratori fragili, introdotte durante l'emergenza pandemica e oggetto di successive proroghe normative, hanno avuto carattere temporaneo: vanno verificate alla luce delle disposizioni effettivamente in vigore al momento della richiesta, non date per perpetue.
Implicazioni pratiche
La distinzione da tenere ferma è tra modalità organizzativa e tutela della salute.
La prima passa per un accordo: se il datore non lo sottoscrive, il lavoro agile non si attiva. La seconda passa per i meccanismi del Testo unico sicurezza: visita dal medico competente, giudizio di idoneità, eventuali prescrizioni e limitazioni che il datore è tenuto a considerare. Confondere i due piani è l'errore più frequente e quello che espone il lavoratore al rischio maggiore.
Per il datore esiste un limite: il rifiuto non può tradursi in una condotta discriminatoria né ignorare gli obblighi di sicurezza. Diniego e adempimenti sulla salute restano due valutazioni separate, entrambe sindacabili.
Cosa fare in concreto
Per il lavoratore:
- Non interrompere la presenza in azienda sulla base della sola prescrizione: l'assenza unilaterale può essere qualificata come ingiustificata.
- Formalizza una richiesta scritta di accordo di lavoro agile e conserva ogni riscontro del datore.
Per il lavoratore fragile o con esigenze di tutela:
- Attiva il canale del medico competente per ottenere un giudizio di idoneità con eventuali limitazioni.
- Verifica se rientri nelle categorie con priorità ex art. 18, comma 3-bis, L. 81/2017, e nelle eventuali tutele speciali ancora vigenti.
Per il datore:
- Riscontra per iscritto le richieste, motivando l'eventuale diniego senza profili discriminatori.
- Tieni distinti la valutazione organizzativa e gli obblighi del D.Lgs. 81/2008 sulla salute.
La materia richiede un esame caso per caso, perché molto dipende dalla posizione del singolo e dal quadro normativo applicabile al momento.
Disclaimer
Contributo informativo a cura di Tamburro & Partners. Non costituisce parere legale.
Ogni storia di lavoro ha i suoi tempi.
Se gestisci HR e vuoi un confronto su contenzioso, ispezioni o licenziamenti, scrivi allo studio. Ti rispondiamo entro un giorno lavorativo.